专利法之所以对外观设计进行保护，是因为工业品外观设计饱含了设计者的创造性劳动，优秀的外观设计可以大大增强产品在市场上的竞争力。在某一领域的成长期，利用技术优势可以使产品领先于竞争者。但是在技术成熟的领域中，主要竞争者之间差距不大，在这种情况下，只有那些设计新颖、富有美感的产品，才能博得消费者的青睐，给设计者和开发者带来较大的市场份额。在积压滞销的产品中，有的产品并非技术落后，也非质量低劣，恰恰是设计落后。人们购物时，买与不买不仅取决于商品的功能、功能、经济、安全这些基本标准，还取决于例如舒适、温馨、优美以及能够表达个性这些第二类标准。随着人们生活水平的提高，这一趋势将日益明显。
只有对外观设计加以保护，是设计者、开发者的权利得到有效保护，才能激发其创造力，从而促进优秀产品的开发和我国工业水平的提高。我国为保护外观设计，建立可一整套专利保护制度。我认为，这些制度存在一些问题亟待解决：
一、审查标准上的问题
我国外观设计专利申请量及授权量均居世界第一，但外观设计专利质量水平较低，不少低劣的外观设计鱼目混珠于外观设计专利之列。[①]在许多厂家和申请者的心目中，并没有创造自己独特产品、独特造型的概念，模仿现象很严重。有的外观设计专利产品创造性很低，只是由十分常见的图案和形状进行简单的组合而成，这样使专利保护范围过大，妨碍了相关领域的技术发展。申请授权的外观设计专利中，属于一般产品的外包装和标贴的占了相当大的数量。在许多国家，这类标贴和包装不能作为外观设计进行保护，只有构成独立产品的包装物，才能作为一种产品的外观设计保护。
引入创造性标准
之所以造成上述问题，皆由我国外观设计专利授权标准所生。《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”由此可见，现行专利法对授予外观设计专利仅具新颖性标准，而无创造性要求。这是一个明显较低的授权标准，从而直接导致了我国外观设计专利的较低质量水平，其不仅不利于鼓励和保护创新设计，而且在市场竞争中产生了负面影响。美国联邦贸易委员会2003年“竞争与专利政策报告”即认为，低劣的专利质量、法律标准和程序又可能不经意的产生反竞争的作用，造成无保证的支配力，及不合理成本的增加。[②]
我以为，在外观设计专利授权中引入创造性标准是提高专利质量根本途径。我国第三次修改专利法应考虑引入创造性的标准。这样不仅使我国外观设计专利授权标准与国际接轨，更重要的是可以更好的鼓励优质的产品设计申请专利，提高我国工业设计水平，增强产品的竞争力。
二、审查周期上的问题
我国对外观设计实行初步审查制度，自申请人提出申请到获得授权，至少需要8个月的时间。这种审查方式，较多的考虑到专利申请在规格、法律上的共性，以求达到公平。可是针对某些特定产品，则忽视了相应产品的个性，授权周期显得相对缓慢[③]。在申请外观设计专利保护的产品中，包装类、纺织类产品占相当大的比重。这些产品设计周期短，生命力短暂。对产品生产者而言，只需要在特定的时间内对其产品进行相应保护，并不指望该产品长期存在。如想冷饮产品及其包装，生产企业只需要在一两个夏天进行有效保护。同时，他们在完成设计后就进行产品投放准备。他们希望在准备工作时，就可以尽快获得专利权。这样，产品一上市，就可以获得法律保护。外观设计审批合格后，专利局将向其发出办理登记手续通知书，通知申请人审批合格，可以授权。当申请人按时交纳了相应费用，才可以授权。这样对这些需要迅速获得专利保护的申请人来说，产品被批准获得法律保护的时间太晚了。当产品获得保护时，也是该产品在市场上黄金季节结束之时。
建立注册制与非注册制并存的外观设计专利保护制度
《欧洲共同体外观设计法》（Community Design Regulation）是2001年12月欧盟理事会通过的一项针对欧盟外观设计保护的理事会法规。这一法规对于外观设计实行注册制与非注册制并存保护制度：[④]
(1)注册制共同体外观设计（Registered Community Design ,RCD）。注册制共同体外观设计必须向OHZM或成员国的工业产权局提出注册申请，经OHZM形式审查合格后，方可获准注册。每项注册制外观设计的费用5年保护期350欧元。
(2) 非注册制共同体外观设计（Unregistered Community Design ,UCD）。指在任何外观设计自在欧盟公开之日起，无需提交任何申请文件或费用，即自动享有3年保护期。一项UCD允许一项外观设计自其在欧盟境内首次销售起3年期限内受到保护。该权利自动产生，只要该外观设计完全满足与注册的共同体外观设计相同的关于有效性规定。由于此种外观设计保护期较短，因此适合于流行中的产品设计。
非注册制的外观设计保护对于时装、新奇产品、玩具等需要立即且短期保护的产品来说，即为合适。这样生产者可以大胆的在销售旺季将产品投放市场，并且受到外观设计保护。当一件外观设计处于其申请已提出但未被批准，因此不能主张权利的阶段时，非注册的外观设计也可提供保护。因此建议我国亦建立此种制度。
虽然非注册制非常有用，但是设计人如果要寻求最终保护，仍应明确的获得一项注册的外观设计，因为这种注册的外观设计在行使权利时无需证明该权利的存在及权利人的资格。
三、关于授予专利后的公告制度
《专利法》第40条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权子公告之日起生效。”可见，外观设计获得专利权保护后必须立即公告，这是申请人获得专利权保护的必经程序。公告本身没有问题，问题在于公告是否可以被延迟呢？产品开发商在获得专利权后，并不一定立即将产品投入销售市场。如果此时将外观设计公开，他人在几天之内便可能对其进行仿冒并率先投放市场。从而使专利权人的外观设计无法获得最有效的保护。
为了解决这一问题，《欧洲共同体外观设计法》规定了延迟保护制度。注册的外观设计通常在注册后即于共同体外观设计公报中公开。但是，权利人可以请求延迟公开，延迟期限最长可达自申请日或优先权日起30个月。延迟公开对于那些拥有若干外观设计专利而尚未选定最后将行销其中哪一种情况也十分有利。日本有申请保密制度。对于研制周期较长的产品，如汽车车型，从产品开发到上市平均两年半，企业不希望过早的公开其外观专利，针对这一需求，外观设计专利申请内容可以最为保密申请不被公开在外观设计公报上，要求必须在一处申请之日起提出该要求，保密时间最长期限为3年。
我国可以借鉴延迟公开制度。权利人若不相立即公开其外观设计，可以向国务院专利行政部门提出申请要求迟延公开，从而更有效的保护其外观设计专利。
四、关于外观设计专利的保护期限
我国外观设计专利权保护期限为10年。在1993年申请的外观设计中，获得专利权并且专利权保护期限达到10年的不到10%。大多数人申请专利只为获得专利权证书，从而获得职称、税收等方面的利益。[⑤]因此其在获得专利权之后并没有将专利适用于工业商品生产的意识，很多专利因为专利权人的原因而丧失了专利权。有的专利权人则只为获得短期商业利益，并不将其作为自己的一种品牌产品长期占领市场。而对于一些实力雄厚且具有战略眼光的大企业来说，他们希望自己的产品可以长期占领市场，获得法律有效保护。对他们讲，10年保护期较为短暂。
对于外观设计，其保护期限在各国法律中不尽相同：外观设计在日本的保护期为自核准注册之日起15年；在德国，其保护期限为自申请之日起20年；在英国，其保护期为自注册之日起5年，可延长4次，每次5年；在美国，其保护期限为自核发证书之日起14年；在法国，其保护期限为自申请之日起25年，经注册人声明还可延长25年。可见我国外观设计专利保护期限与发达国家相比较为短暂。
我认为，既然主张实行注册制与非注册制并存的保护机制，那么对于核准注册的外观设计专利保护期限可以定为自申请之日起5年，可以续展4次，每次5年。这样既可以适应那些仅需要对外观设计进行短期保护的权利人的需要，又可以满足那些要求长期外观设计专利保护的大企业的要求。
注释：
[①]吴冬：《我国应建立符合本国特色的外观设计专利保护制度》，知识产权出版社。
[②]徐清平：《论我国工业品外观设计的保护》，载《专利法研究2004》，知识产权出版社。
[③]鲍黎黎：《外观设计保护制度与我国经济发展之适应》，载《知识产权》，2006，4。
[④]关于《欧洲共同体外观设计法》的介绍，参见：《欧盟外观设计专利制度介绍》，（英）David Musker,刘新宇、龙文译，载《电子知识产权》，2004，4。
[⑤]吴冬：《我国应建立符合本国特色的外观设计专利保护制度》，知识产权出版社。
(作者：山东省垦利县人民法院 孟德龙)